Bei Gesellschaften, deren Aktien nicht an einer Börse kotiert sind, beträgt die Amtsdauer der Mitglieder des Verwaltungsrates 3 Jahre, sofern die Statuten nichts anderes bestimmen; die Amtsdauer darf jedoch 6 Jahre nicht übersteigen (Art. 710 Abs. 2 OR). Für die (Wieder-)Wahl der Mitglieder des Verwaltungsrates ist die Generalversammlung zuständig. In der Regel erfolgt die Wahl anlässlich der ordentlichen Generalversammlung. Diese hat gemäss Art. 699 Abs. 2 OR jährlich innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres stattzufinden.
 

Im vielbeachteten BGE 148 III 69 hat das Bundesgericht entschieden, dass das Amt des Verwaltungsrates mit Ablauf des sechsten Monats nach Schluss des betreffenden Geschäftsjahres endet, wenn keine Generalversammlung nach Art. 699 Abs. 2 OR durchgeführt oder die Wahl des Verwaltungsrates nicht traktandiert wurde. Ebenfalls schloss das Bundesgericht eine stillschweigende Verlängerung des Mandats aus. Auch sind statutarische Bestimmungen, die eine automatische Wiederwahl vorsehen, nichtig, da die Wahl des Verwaltungsrates eine unentziehbare Kompetenz der Generalversammlung ist. Die Konsequenz aus dieser harten Rechtsprechung ist, dass der Gesellschaft ohne rechtzeitige Wiederwahl des Verwaltungsrates eines der gesetzlichen Organe fehlt, womit ein formeller Organisationsmangel besteht; damit ist die Funktions- und Handlungsfähigkeit der Gesellschaft eingeschränkt. Als Folge davon sind allfällige Rechtshandlungen, die nach Ablauf der Amtsdauer durch den Verwaltungsrat vorgenommen wurden, nichtig.
 

In den Bundesgerichtsentscheiden BGer 4A_387/2023 und 4A_429/2023 hielt das Bundesgericht dann weiter fest, dass der ehemalige Verwaltungsrat auch nicht mehr berechtigt ist, gestützt auf Art. 699 Abs. 1 OR eine Generalversammlung einzuberufen; findet diese dennoch statt und sind nicht alle Aktionäre anwesend, so ist die Generalversammlung beschlussunfähig und die getroffenen Beschlüsse, insbesondere Wahlen, nichtig. Der Organisationsmangel des fehlenden Verwaltungsrates kann also nur behoben werden, wenn in einer Universalversammlung, d.h. einer Generalversammlung mit Teilnahme sämtlicher Aktionäre, ein neuer Verwaltungsrat gewählt wird. Ist dies nicht möglich, so kann der Mangel nur behoben werden, indem ein Aktionär gestützt auf Art. 731b OR beim Gericht die Einsetzung eines Verwaltungsrates beantragt.
 

Um zu verhindern, dass eine Gesellschaft überhaupt in solch eine Lage gerät, gibt es folgende Möglichkeiten:

• Einerseits kann eine möglichst lange Amtsdauer vorgesehen werden; maximal zulässig sind bei nicht börsenkotierten Aktiengesellschaften wie bereits erwähnt 6 Jahre.

   

• Ebenfalls möglich ist die jährliche Wahl des Verwaltungsrates und damit einhergehend die Wahl des Verwaltungsrates als fixes Traktandum der ordentlichen Generalversammlung vor-zusehen, womit die Wahlen weniger wahrscheinlich vergessen gehen.

Zusätzlich sollte die ordentliche Generalversammlung immer innerhalb der ersten 6 Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres stattfinden.
 

Den grösstmöglichen Schutz bietet sicherlich eine Kombination der vorgenannten Möglichkeiten, indem man eine (möglichst) lange Amtsdauer festlegt, gleichzeitig aber der Generalversammlung die Möglichkeit einräumt, vorzeitig den Verwaltungsrat wiederzuwählen. Eine entsprechende statutarische Bestimmung könnte wie folgt lauten:
 

Die Amtsdauer eines Mitglieds des Verwaltungsrates beträgt 3 Jahre. Sie beginnt am Tag der Wahl und endet sechs Monate nach dem Ende des Geschäftsjahres des dritten Amtsjahres. Eine vorzeitige Wiederwahl um jeweils 3 Jahre ist jederzeit möglich. Sie verlängert die Amtsdauer auf sechs Monate nach dem Ende des Geschäftsjahres des dritten auf die Wiederwahl folgenden Amtsjahres.
 

Wir empfehlen daher, die Statutenbestimmungen zur Amtsdauer des Verwaltungsrates im Hinblick auf die jährliche, ordentliche Generalversammlung zu konsultieren und sorgfältig einzuhalten. Bei Bedarf sollten die Statuten im Rahmen einer (öffentlich zu beurkundenden) Generalversammlung angepasst werden. Die ordentliche Generalversammlung sollte zudem immer innerhalb von 6 Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres stattfinden.