Vorbemerkung: Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft

Wie bei jeder Übertragung eines Rechts bedarf es auch bei der Übertragung von Aktien eines Verpflichtungs- und eines Verfügungsgeschäfts:

Im Verpflichtungsgeschäft (z.B. Kaufvertrag) verpflichtet sich eine Partei, der anderen Partei einen Vermögenswert zu übertragen, während die Gegenpartei sich verpflichtet einen Kaufpreis zu bezahlen. Es entstehen somit gegenseitige Forderungen. Der Übergang des Rechts selbst ist im Verpflichtungsgeschäft jedoch nicht enthalten.

Dieser erfolgt erst durch das Verfügungsgeschäft. Mit diesem wird ein bestehendes Recht (z.B. Eigentum an einer Sache) unmittelbar übertragen, geändert, belastet oder aufgehoben. Während das Verpflichtungsgeschäft schuldrechtlicher Natur ist, wirkt das Verfügungsgeschäft dinglich.

Das Verpflichtungsgeschäft kommt zustande, wenn sich die Parteien über die wesentlichen Vertragspunkte mittels übereinstimmender gegenseitiger Willenserklärungen geeinigt haben. Es ist gültig, sofern kein Willensmangel vorliegt, der Inhalt nicht widerrechtlich, unsittlich oder unmöglich ist und allfällige Formvorschriften eingehalten sind.

Das Verfügungsgeschäft wiederum ist gültig, wenn die Parteien die dafür notwendigen Handlungen vorgenommen haben, der Verfügende verfügungsbefugt ist, kein Willensmangel vorliegt und die gesetzlichen Form- und Publizitätserfordernisse erfüllt sind.

Beim Kauf von Aktien nicht börsenkotierter Aktiengesellschaften, bei denen in der Praxis überwiegend Namenaktien bestehen, hängt die konkrete Art der Übertragung der Namenaktien davon ab, ob diese in einem Wertpapier verbrieft, d.h. ob Aktienzertifikate ausgegeben wurden, oder ob sie unverbrieft sind.

Übertragung von verbrieften Namenaktien

In Aktienzertifikaten verbriefte Namenaktien sind in der Regel sogenannte Ordrepapiere. Nur wenn die Statuten die Übertragung ausschliessen (sog. Rektaklausel), handelt es sich um Namenpapiere, was in der Praxis äusserst selten ist (die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich daher ausschliesslich auf in Ordrepapieren verbriefte Namenaktien).

Für die Übertragung einer verbrieften Namenaktie bedarf es eines gültigen Verpflichtungs- und eines gültigen Verfügungsgeschäfts. Ein Mangel in einem dieser Geschäfte führt zur Unwirksamkeit der Übertragung.

Das Verfügungsgeschäft ist bei der Übertragung von verbrieften Namenaktien abermals zweigeteilt: Einerseits bedarf es der Übertragung des Besitzes am Aktienzertifikat («Recht am Papier») und andererseits Bedarf es eines Übertragungsvertrages für die Übertragung der «Rechte aus dem Papier». Die Übertragung des Besitzes am Aktienzertifikat kann durch Übergabe des physischen Aktienzertifikates, aber auch durch ein Traditionssurrogat, wie z.B. die Besitzesanweisung an einen Dritten, erfolgen. Der Übertragungsvertrag hat schriftlich mittels Indossierung des Aktienzertifikates auf dessen Rückseite oder mittels einer Zession/Abtretung auf einem separaten Schriftstück zu erfolgen. Die Übertragung durch Indossament ist dabei nichts anderes als eine auf dem Wertpapier selbst angebrachte Abtretungserklärung des Veräusserers. Lediglich die Erklärung des Veräusserers bedarf der Schriftlichkeit.

Bei mehreren aufeinanderfolgenden Übertragungen ist entscheidend, dass Kette von Verpflichtungsgeschäften (regelmässig weniger problematisch als die Verfügungskette) und die Indossament-/Zessionskette lückenlos nachvollziehbar ist. Fehlt ein Glied in dieser Kette, so hat der jeweilige Veräusserer zivilrechtlich nie Eigentum an den Aktien erworben und kann sie entsprechend auch nicht weiterverkaufen.

Übertragung von unverbrieften Namenaktien

Für die Übertragung von unverbrieften Namenaktien bedarf es ebenfalls je eines gültigen Verfügungsgeschäftes. Das Verfügungsgeschäft erfolgt mangels Vorliegens eines pyhsischen Aktienzertifikates durch eine schriftliche Zession/Abtretung des Veräusseres auf einem separaten Schriftstück.

Wie bei verbrieften Namenaktien ist auch bei unverbrieften bei mehreren aufeinanderfolgenden Aktienübertragungen darauf zu achten, das jede einzelne Aktienübertragung über eine gültige Kette von Verpflichtungsgeschäften (regelmässig weniger problematisch als die Verfügungskette) und über die Zessionskette lückenlos nachverfolgt werden kann. Fehlt ein Glied in dieser Kette, so ist der Veräusserer nie Eigentümer der unverbrieften Namenaktien geworden und kann sie entsprechend auch nicht verkaufen.

Was sind die Konsequenzen einer mangelhaften Übertragungskette?

1. Unsicherheiten bezüglich der Eigentumslage

Ein Verkäufer kann grundsätzlich nur Rechte übertragen, die ihm zustehen. 

Eine lückenhafte Kette führt deshalb zu Unsicherheiten darüber, wer zivilrechtlich Eigentümer der Aktien ist. Das bedeutet, dass ein vermeintlicher Käufer von Aktien zwar einen Kaufpreis bezahlt, formal rechtlich gesehen aber kein Eigentum an den Aktien erwirbt. Ohne Heilung des Mangels (siehe unten) bleibt dieses Problem auf unbeschränkte Zeit bestehen und kann weder durch Zeitablauf noch durch Weiterverkauf behoben werden. 

Bei Unternehmenskäufen tritt deshalb regelmässig das Problem auf, dass Aktien (teilweise vor Jahrzehnten und an "Voreigentümer" des Verkäufers ungültig (und damit gar nicht)) übertragen worden waren. Erst in der Due Diligence stellt sich dann heraus, dass der vermeintliche Verkäufer gar nie Aktionär geworden ist und damit auch dem neuen Käufer kein Eigentum an den Aktien verschaffen kann. Dies kann zu absurden Situationen führen, wenn vor langer Zeit ausgeschiedene Aktionäre erfahren, dass sie eigentlich immer noch Eigentümer der Aktien sind, auch wenn sie für diese vor Jahrzehnten einen Kaufpreis erhalten haben.

1. Gesellschaftsrechtliche Risiken

Für die Ausübung der Aktionärsrechte gegenüber der Gesellschaft ist zwar primär der Eintrag im Aktienbuch massgebend. Dennoch können sich Risiken ergeben, etwa:

• Anfechtbarkeit oder gegegebenfalls Nichtigkeit von Generalversammlungs-beschlüssen
• Unsicherheiten über die Gültigkeit der Wahl des Verwaltungsrats und damit Risiko eines Organisationsmangels
• potenzielle zivil- und strafrechtliche Verantwortlichkeiten des Verwaltungsrates und der Aktionäre bei Handeln in Kenntnis der Problematik 

Wie kann der Mangel in der Übertragungskette geheilt werden?

Vor einem Aktien(ver)kauf sollte eine umfassende und sorgfältige Prüfung der bisherigen Übertragungen erfolgen.

Ist die Übertragungskette lückenhaft, kommen, je nach Ausgangslage,verschiedene Massnahmen in Betracht (sog. Title Clean-up):

1. Nachholen fehlender Übertragungsschritte

Zur Heilung einer Lücke in der Indossament-/Zessionskette oder der Kette von Verpflichtungsgeschäften, muss die entsprechende Lücke geschlossen werden. Dies geschieht, indem, sofern möglich, die fehlenden Schritte nachgeholt werden, z.B. nachträgliche Indossierung der Aktienzertifikate oder Zession der Aktien für sämtliche vergessenen/fehlerhaften Aktienübertragungen.

1. Sprung- bzw. Eventualzession

Ebenfalls möglich ist die Überbrückung der Lücken in der Übertragungskette. Dabei zediert der Aktionär, der als letzter gültiges Eigentum an den Aktien hatte, seine Aktien direkt an den neuen Aktionär und überspringt dabei die ungültigen dazwischenliegenden Aktienübertragungen.

Die Schliessung der Lücke ist allerdings in beiden Fällen nur möglich, wenn die  früheren Eigentümer gefunden werden können und diese sich dazu bereit erklären, an den Bereinigungsmassnahmen mitzuwirken

1. Strukturmassnahmen

Wenn die Eigentumsverhältnisse nur an 10% der Aktien einer Gesellschaft unklar sind, können gesellschaftsrechtliche Lösungen (z.B. Squeeze-out-Fusion) in Betracht gezogen werden.

Schlussfolgerungen

Die Indossament- bzw. Zessionskette kommt im Zusammenhang mit Aktienübertragungen eine zentrale Bedeutung zu. Fehler oder Lücken können erhebliche rechtliche und wirtschaftliche Risiken nach sich ziehen.

Im Hinblick auf einen möglichen Unternehmensverkauf ist es daher empfehlenswert, die Übertragungskette frühzeitig zu prüfen und allfällige Mängel im Rahmen der Vorbereitungshandlungen zu bereinigen. Dies schafft die Grundlage für einen rechtssicheren und effizienten Transaktionsprozess.