Sachverhalt und Vorgeschichte

Die Kundin einer Genfer Privatbank verlangte die Herausgabe von rund CHF 31’500 an Retrozessionen, welche die Bank zwischen 2010 und 2017 im Zusammenhang mit Wertschriftentransaktionen erhalten hatte. Die Bank hielt in ihren AGB ausdrücklich fest, dass solche Drittvergütungen als zusätzliche Entschädigung der Bank gelten und nicht der Kundin zustehen. Nach erfolglosen Klagen vor den kantonalen Vorinstanzen gelangte die Klägerin ans Bundesgericht.

Bisherige Rechtslage, Lehrstreit und kantonale Praxis

Die Herausgabepflicht von Retrozessionen wurde vom Bundesgericht bislang nur für Vermögensverwaltungsverträge geklärt (BGE 132 III 460; BGE 137 III 393; BGE 138 III 755; BGE 143 III 348). Für die Anlageberatung hat es in einem Fall, der den Versicherungsbereich betraf, die Rechenschafts- und Herausgabepflicht hinsichtlich Retrozessionen (Abschlussprovisionen) ebenfalls bejaht (Urteil 4A_427/2011). Für Execution-Only-Mandate liess das Bundesgericht die Frage bisher offen (Urteile 4A_601/2021 E. 7.2; 4A_574/2023 E. 8.3). In der Lehre und kantonalen Rechtsprechung standen sich zwei Lager gegenüber: Die eine Seite bejahte die Herausgabepflicht gestützt auf den Verweis von Art. 425 Abs. 2 OR auf das Auftragsrecht und damit auf die Rechenschaftsablagepflicht von Art. 400 OR, aus der sich das Bereicherungsverbot des Beauftragten ergibt. Die andere Seite verneinte die Herausgabepflicht mangels Interessenkonflikt und des fehlenden Entscheidungsspielraums der Bank.

Entscheid des Bundesgerichts

Das Bundesgericht verneint nun ausdrücklich eine Herausgabepflicht für Retrozessionen bei Execution-Only-Mandaten. Entscheidend sei, ob ein relevanter Interessenkonflikt zwischen Bank und Kundin entstehen könne. Dafür müssten die Retrozessionen in einem „inneren Zusammenhang“ mit der Auftragserfüllung stehen, wie dies vom Bundesgericht bisher für eine Herausgabe gestützt auf Art. 400 OR verlangt wurde. Das blosse Bereicherungsargument reiche nicht aus (E. 3.5.1). Das Bundesgericht führt aus, dass das Bestehen eines potenziellen Interessenkonflikts im konkreten Fall unter Berücksichtigung des Vertragsverhältnisses zwischen Bank und Kundin zu beurteilen sei (E. 3.5.2). Ohne Weiteres sei dies bei Vermögensverwaltungsverträgen zu bejahen (E. 3.5.3). Bei der Anlageberatung, bei welcher das Risiko eines potenziellen Interessenkonflikts weniger offensichtlich sei, komme es besonders auf die Umstände des Einzelfalls an (E. 3.5.4). Bei Execution-Only beschränke sich die Bank hingegen auf die Ausführung der Kundeninstruktionen, ohne Beratung oder eigene Entscheidungsspielräume (E. 3.6). Die Die Bank könne die Höhe der Retrozessionen nicht beeinflussen, da sie allein von den Kundenaufträgen abhänge (E. 3.6.1). 

Das Bundesgericht betonte zudem, dass Risiken wie „front running“ oder „parallel running“ bankensektortypisch, aber unabhängig von der Retrozessionsfrage seien (E. 3.6.3). Auch die argumentative Zuhilfenahme des Art. 26 FIDLEG durch die Klägerin half ihr vor Bundesgericht nicht: Auch dort sei das Risiko eines Interessenkonflikts das zentrale Kriterium (E. 3.6.5).

Einschätzung und Empfehlungen

Mit diesem Entscheid schafft das Bundesgericht Rechtssicherheit: Nur wo die Bank tatsächlich beraten oder verwalten kann und damit ein Interessenkonflikt droht, besteht eine Herausgabepflicht für Retrozessionen. Für die Praxis ist diese Klärung begrüssenswert. Konkret bedeutet das:
 

• Banken sollten Execution-Only-Verhältnisse klar dokumentieren und von Beratungs- oder Verwaltungsmandaten abgrenzen;
   
• Kunden, die Retrozessionen beanspruchen wollen, müssen beweisen, dass tatsächlich eine Beratung oder Vermögensverwaltung vorlag (die Beweislast liegt bei der Kundin); und
   
• Die Diskussion um die Wirksamkeit von Verzichtsklauseln in AGB für Execution-Only-Mandate ist damit weitgehend obsolet. Als Best Practice empfiehlt es sich dennoch, den Verzicht auf die Herausgabe von Retrozessionen in den AGB explizit festzuhalten.