Dem Urteil 4A_539/2022 vom 5. April 2023 lag folgender Sachverhalt zugrunde: 

Die Beschwerdeführerinnen (Bauherrschaft) und die Beschwerdegegnerin (Unternehmerin) schlossen einen Werkvertrag über die Erstellung einer Wohnüberbauung ab, der nach aufgetretenen Unstimmigkeiten durch eine Vollzugsvereinbarung, welche die Abtretung der der Unternehmerin gegenüber Subunternehmern und Lieferanten zustehenden Mängelrechte an die Bauherrschaft zum Inhalt hatte. Die Unternehmerin verlangte von der Bauherrschaft in ihrer Klage CHF 500'000.00 für ausstehenden Werklohn und aufgelaufene Zinsen, wogegen sich die Bauherrschaft mit Beschwerde wehrte, mit der Begründung, die Wohnüberbauung sei nie abgenommen worden und darüber hinaus habe die Unternehmerin auch die Gewährleistungsrechte nicht abgetreten. Deshalb sei die Schlusszahlung wegen Nichterfüllung der vertraglichen Pflichten nicht fällig geworden. Im Übrigen stünden den geltend gemachten Werklohnforderungen auch Gegenforderungen, wie vertragliche Ansprüche aus Minderkosten wegen nicht ausgebauter Wohnungen, gegenüber. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage der Unternehmerin gut und verurteilte die Bauherrschaft zur Bezahlung von CHF 500'000.00 nebst Zins zu 5 %, wogegen diese Beschwerde beim Bundesgericht erhob.
 

Im vorliegenden Fall konnte die Bauherrschaft nicht darlegen, dass es sich bei der Abtretung der Gewährleistungsrechte um eine Hauptpflicht handelte, die in einem Austauschverhältnis zur Bezahlung des Werklohns an die Unternehmerin stand. Das Bundesgericht qualifizierte die Übertragung der Gewährleistungsrechte als eine Nebenleistungspflicht (mangels anderweitiger Parteiabrede), wobei diese von der Unternehmerin durch die erfolgte Wohnübergabe gemäss Bundesgericht auch erfüllt wurde. Mithin fehlte es zwischen der Bauherrschaft und der Unternehmerin an einem Austauschverhältnis gemäss Art. 82 OR. Der Rückbehalt der Bauherrschaft war daher ungerechtfertigt und die Schlusszahlung der Unternehmerin aufgrund der erfüllten Haupt- und Nebenleistungspflichten fällig. Überdies konnte die Bauherrschaft ihre eigene Forderung nicht nach bundesgerichtlichen Anforderungen substantiieren, obwohl sie hierzu aufgrund der aus Art. 82 OR folgenden Beweislast verpflichtet gewesen wäre. Die Beschwerde wurde abgewiesen.

Das aktuelle Urteil des Bundesgerichts 4A_539/2022 vom 5. April 2023, hebt hervor, dass die Einrede der Leistungsverweigerung primär im Austauschverhältnis von Hauptleistungspflichten möglich ist, nicht aber zwischen den Nebenleistungspflichten. Art. 82 OR ist aber auf Nebenleistungspflichten ausnahmsweise anwendbar, wenn die Hauptleistung bei Nichterfüllung der Nebenleistungspflicht praktisch wertlos wäre. Erhebt der Schuldner die Einrede der Leistungsverweigerung, so obliegt es dem Gläubiger zu beweisen, dass er seine eigene Leistung bereits erfüllt oder zumindest angeboten hat.

Für Praktiker im Bauwesen bedeutet dies konkret:

• Das Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 82 OR kann als gesetzlich zulässiges «Druckmittel» verwendet werden, wenn beispielsweise Zahlungsausstände bestehen oder werkvertragliche Arbeitsleistungen ausstehend sind. 

• Sowohl die Bauherrschaft als auch die Unternehmerin sind gut beraten, vorgängig sorgfältig zu prüfen, ob die Einrede der Leistungsverweigerung rechtmässig ist. Ist dies nicht der Fall, riskiert diejenige Partei, welche diese Einrede erhebt, selbst in Leistungsverzug zu geraten. Daher ist es im Zweifel ratsam, alternative Massnahmen mit geringeren Risiken in Betracht zu ziehen. Entscheidet man sich als Bauherrschaft gegen einen Rückbehalt, um den Bauablauf nicht zu beeinträchtigen, empfiehlt es sich zumindest einen Rückforderungsvorbehalt zu machen.

• Das Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 82 OR stellt nicht zwingendes Recht dar. Mithin sind insbesondere Bauherrschaften gut beraten, zu versuchen, das Leistungsverweigerungsrecht der Unternehmerin vertraglich auszuschliessen.