1. Revison des Kartellgesetzes

Das Parlament hat nach zähen Vorarbeiten im Dezember 2025 das Kartellgesetz (KG) revidiert und dabei verschiedene, von der Wettbewerbskommission (WEKO) bisher angewendete Beurteilungskriterien vor allem bei Wettbewerbsabreden abgeschwächt; mit dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen ist im Jahr 2027 zu rechnen. Im Vordergrund der Revision stehen beabsichtigte «Korrekturen» bei den Regeln über die wettbewerbsbeschränkenden Absprachen, teilweise als Reaktion auf das Gaba-Urteil von 2016; diese Gesetzesanpassungen sind Gegenstand des Beitrags.

Abgesehen davon enthält die KG-Revision aber auch noch weitere, nicht zu vernachlässigende neue Regelungen:

• Beim Missbrauch von Marktmacht wird in Art. 7 Abs. 3 revKG ausdrücklich (und in Anlehnung an die Formulierung zu den Wettbewerbsabreden, vgl. Ziff. 2) festgehalten, dass die Missbräuchlichkeit des Verhaltens «einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung anhand von Erfahrungswerten und der konkreten Umstände auf dem Markt zu prüfen» ist. Die WEKO wird deshalb künftig nachweisen müssen, inwieweit das Verhalten konkret die Eignung aufweist, den Wettbewerb zu beeinträchtigen.
   
• Bei der Fusionskontrolle wird der im EU-Recht gebräuchliche sog. SIEC-Test eingeführt und die Möglichkeit der Effizienzrechtfertigung für einen Zusammenschluss ausdrücklich in Art. 10 Abs. 2 revKG festgehalten; zudem kommt es zu einigen verfahrensbezogenen Anpassungen. Der SIEC-Test modernisiert das geltende Recht und passt es an die internationalen Entwicklungen an.
   
• In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird das Opportunitätsprinzip in Art. 27 Abs. 1bis revKG verankert; effektiv dürfte dieser Schritt aber wenig Neues bringen, denn schon bisher galt der Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Dieselbe Einschätzung («nur» deklaratorische Anpassung) dürfte mit Bezug auf die Verankerung von rechtstaatlichen Grundsätzen gelten (z.B. Untersuchungsgrundsatz in Art. 39a revKG sowie die Unschuldsvermutung/Beweislastverteilung in Art. 53 Abs. 3 und Abs. 4 revKG). Die Einführung von Ordnungsvorschriften zur Beschleunigung der Kartellverfahren (Art. 44a revKG) erscheint als sinnvoll, selbst wenn die Wirkung sich in der Praxis bewähren muss. Auch die übrigen Anpassungen im prozeduralen Teil des KG können zu Effizienzsteigerungen beitragen.
   

• Die private Rechtsdurchsetzung wird durch die Einräumung der Aktivlegitimation an Verbraucher gestärkt; sachgerecht sind auch die Modernisierung des Anspruchsregimes und die neue Bestimmung zur Hemmung der Verjährung, doch bleibt die Regelung gesamthaft betrachtet weiterhin erheblich hinter der EU-Kartellschadenersatz-Richtlinie zurück.

   

Ob mit der KG-Revision wirklich die beabsichtigte Erhöhung der Rechtssicherheit eintritt, ist aus heutiger Sicht zumindest teilweise ungewiss.

2. Neuregelungen zu den Wettbewerbsabreden

Im Jahr 2016 hat das Bundesgericht im Gaba-Urteil entschieden, dass Verhaltensweisen, die unter einen der fünf zu einer Wettbewerbsbeseitigung führenden Vermutungstatbestände (Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG, sog. «harte» Beschränkungen im Horizontal- und Vertikalverhältnis) fallen, die Voraussetzung der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung «grundsätzlich» erfüllen, ohne dass (zusätzlich) noch eine quantitative Analyse durchzuführen ist. Viele Unternehmen und bürgerliche Politiker/innen haben sich am Verzicht auf die quantitative Prüfung der Erheblichkeit gestört und die Meinung vertreten, das Gaba-Urteil erschwere Unternehmenskooperationen und führe zu Rechtsunsicherheiten. Das Parlament hat diesen Einwänden mit drei Gesetzesänderungen Rechnung getragen: 

(i) In den parlamentarischen Beratungen wurde dargelegt, Arbeitsgemeinschaften (ARGE) in der Bauwirtschaft seien durch das Gaba-Urteil gefährdet. Der neue Art. 4 Abs. 1bis revKG schliesst nun «Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen über Arbeitsgemeinschaften, welche wirksamen Wettbewerb ermöglichen oder diesen stärken», ausdrücklich vom Begriff der KG-relevanten Wettbewerbsabreden aus. Inhaltlich hat dieser Grundsatz aber schon bisher gegolten, es handelt sich somit eher um eine deklaratorische Anpassung.

(ii) Viel wichtiger ist die neue Bestimmung von Art. 5 Abs. 1bis revKG, die was folgt festlegt: «Die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung wird einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung anhand qualitativer Elemente in Form von Erfahrungswerten und quantitativer Elemente in Form von konkreten Umständen auf dem relevanten Markt geprüft.» Diese Formulierung ist wenig präzis, doch führt die Tatsache der Anknüpfung von qualitativen und von quantitativen Elementen an spezifische Anforderungen (z.B. Abstellen auf Erfahrungswerte) vermutlich in der Praxis dazu, dass mehr Wettbewerbsabreden als bisher von der WEKO nicht mehr als unzulässig qualifiziert werden dürften.

(iii) Schon unter geltendem Recht haben direkte Sanktionen in der Schweiz (im Gegensatz etwa zur EU) nicht für jede kartellrechtswidrige Abrede verhängt werden können, sondern nur für solche Abreden, die unter einen der fünf Vermutungstatbestände der Wettbewerbsbeseitigung fallen. Die KG-Revision erklärt nun einengender lediglich noch «Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Mindest-, Fest- oder nachfrageseitigen Höchstpreisen» als direkt sanktionierbar. Erfasst sein dürften damit die krassesten Fälle von Wettbewerbsbeschränkungen, d.h. wohl z.B. nicht mehr Abreden über Bruttopreise.

3. Neu geschaffene Rechtsunsicherheiten

Die KG-Revision führt bei den (horizontalen und vertikalen) Wettbewerbsabreden zu neuen Rechtsunsicherheiten. Derzeit lässt sich kaum prognostizieren, wie die WEKO den Begriff der «Erfahrungswerte» oder der «konkreten Umstände auf dem relevanten Markt» auslegen wird, insbesondere im Kontext der quantitativen Elemente. Der bisherige Beurteilungsansatz, der sich auf den Marktanteil konzentrierte, dürfte wohl durch Kriterien wie Marktabdeckung, Umsätze und Unternehmensgrösse ergänzt werden (müssen). Ob es tatsächlich, was einzelne Stimmen fordern, richtig ist, auch den Grad der Umsetzung (Nachweis schädlicher Wirkungen) als Tatbestandsvoraussetzung in Betracht zu ziehen, erscheint hingegen als zweifelhaft.

Vermutlich wird es eine einzelfallbezogene Betrachtung aber (im Gegensatz zum EU-Wettbewerbsrecht) nötig machen, den relevanten Markt genau zu definieren und auf Marktanteile abzustellen. Wie weit die WEKO in diesem Kontext gehen wird, bleibt in der künftigen Praxis zu sehen. Ebenso ist ungeklärt, ob z.B. geographische Vertikalabreden (Marktaufteilungen) überhaupt noch in die Kategorie der wirklich harten Kartelle fallen können.

Die Abschaffung der Sanktionen für Preiskartelle mit Ausnahme gewisser Spezialfälle erhöht das Risiko von «Manipulationen» mit Bezug auf den Preismechanismus. Die WEKO wird deshalb möglicherweise bei der Beurteilung von indirekten Preisabreden und Absprachen über Preisbestandteile sowie bei Vorliegen potenzieller Umgehungsversuche (z.B. «Rabatt-Trick» als Erscheinung einer Bruttopreisabrede) nicht untätig bleiben; die konkrete Praxis der WEKO lässt sich aber heute nicht voraussehen.

4. Ausblick

Mit der KG-Revision hat das Parlament ohne Zweifel eine Erweiterung des unternehmerischen Spielraums für die «Strukturierung» von Märkten durch Wettbewerbsabreden vorgenommen. Wie weit dieser Spielraum geht bzw. wie zurückhaltend die WEKO künftig wettbewerbsbeschränkende Abreden hinnimmt, bleibt aber offen. Die KG-Revision verursacht indessen zweifellos nicht nur bedeutende Abweichungen zum EU-Wettbewerbsrecht, sondern auch zu den von der Schweiz sonst regelmässig (etwa im Steuerrecht) beachteten Empfehlungen der OECD (z.B. Kartell-Empfehlung von 2019).

In der Compliance ist von Schweizer Unternehmen zu beachten, dass sich im grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr keine Änderungen ergeben; bei Absprachen mit Lieferanten oder Abnehmern aus dem EU-Raum sind wegen des Auswirkungsprinzips die EU-Wettbewerbsregeln weiterhin verbindlich. Die erhöhte Flexibilität beim Eingehen von Wettbewerbsabreden beschränkt sich somit auf innerschweizerische Vertragsverhältnisse.

Angesichts der vielfältigen Ungewissheiten und der damit verursachten Rechtsunsicherheiten kommen schwierige Abwägungsaufgaben auf die Compliance-Verantwortlichen bei der Ausgestaltung des Compliance-Managements zu. Um unliebsame Überraschungen zu vermeiden, ist Schweizer Unternehmen deshalb zu empfehlen, die neuen «Freiheiten» in der Ausgestaltung von (horizontalen und vertikalen) Wettbewerbsabreden nicht bis an die äusserten Grenzen voll auszuschöpfen.