Verwaltungsverfahren
 

Verwaltungsbehörden regeln ihre Verwaltungsrechtsverhältnisse zu Privaten in unterschiedlichen Handlungsformen. Die archetypische Handlungsform ist die Verfügung (vgl. im Bund Art. 5 VwVG[1]). Ist eine Behörde zur Erfüllung einer Staatsaufgabe zuständig, ist sie in der Regel auch zum Erlass von Verfügungen zuständig, denn: «Verwaltungsbefugnis schliesst grundsätzlich Verfügungsbefugnis ein»[2]. Mit einer Verfügung ordnet eine Verwaltungsbehörde etwa aufsichtsrechtliche Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an (z.B. Verbot, Rückruf, Beschlagnahme, Vernichtung eines gefährlichen Produkts, etc.).[3]
 

Der Erlass einer Verfügung setzt voraus, dass vorgängig ein Verwaltungsverfahren durchgeführt wurde (vgl. Art. 1 Abs. 1 VwVG). Umgekehrt findet kein Verwaltungsverfahren statt, wenn die Verwaltungsbehörde mit einer anderen Handlungsform als der Verfügung (z.B. mit einem Realakt) tätig wird.[4] Das Verwaltungsverfahren ist ein förmliches, rechtlich geordnetes Verfahren. Es gelten die verfahrensrechtlichen Rechte und Pflichten. 

Sachverhaltsfeststellung

Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens findet die Sachverhaltsfeststellung statt. Sie ist im Bund in Art. 12 ff. VwVG geregelt. Der Vorteil der Sachverhaltsfeststellung im Verwaltungsverfahren ist, dass sie im rechtssicheren und voraussehbaren Rahmen der gesetzlichen Regelung erfolgt. Aus Sicht der Verwaltungsbehörde ist ihr Nachteil, dass sie aufwändig ist und die behördlichen Mittel zur Sachverhaltsfeststellung gegen den Willen der Partei dennoch recht schwach ausgebaut sind:
 

• Hoher Aufwand: Die Sachverhaltsfeststellung ist für die Verwaltungsbehörde aufwändig und bindet Ressourcen. Im Verwaltungsverfahren gilt die Untersuchungsmaxime. Demnach stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest (vgl. im Bund Art. 12 VwVG). Sie trägt die Beweisführungslast, d.h. sie ist es, die den Beweis führen muss[5]. Hierzu hat sie sich der Beweismittel zu bedienen, die für den Bund in Art. 12 VwVG aufgelistet sind: Urkunden, Auskünfte der Parteien, Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen, Augenschein, Gutachten von Sachverständigen. Bei der Erstellung des Sachverhalts muss die Verwaltungsbehörde die gesetzlichen Vorgaben beachten. Insbesondere muss sie die Parteirechte wahren (vgl. im Bund Art. 29 ff. VwVG), was zeit- und ressourcenaufwändig sein kann. Immerhin bestehen seitens der Parteien und Dritten ohne Parteistellung u.U. Mitwirkungspflichten bzw. -obliegenheiten, die nachfolgend genauer betrachtet werden. 
   

• Keine Realvollstreckung: Im Bund listet Art. 13 Abs. 1 VwVG diejenigen Verfahren auf, in denen die Parteien zur Mitwirkung «verpflichtet» sind. Diese Pflicht beschränkt sich demnach nur auf die genannten Verfahren; in der Praxis gibt es nur wenige Verfahren, die nicht von der Aufzählung in Art. 13 Abs. 1 VwVG erfasst sind.[6] Bei genauerer Betrachtung erweist sich die «Mitwirkungspflicht» der Parteien aber als blosse Mitwirkungsobliegenheit.[7] Eine Realvollstreckung der Mitwirkungspflicht kommt gemäss der herrschenden Lehre nicht infrage;[8] ein höchstrichterlicher Entscheid zur Thematik fehlt (was darauf hindeutet, dass die Behörden kaum je zur Realvollstreckung schreiten). Das Spezialgesetz kann aber Zwangsmassnahmen vorsehen; beispielsweise sieht Art. 50 Abs. 3 DSG[9] den Beizug von «kantonalen oder kommunalen Polizeiorganen» zur Realvollstreckung der Mitwirkungspflicht gesetzlich vor (vgl. für weitere Beispiele etwa Art. 42 Abs. 2 KG[10] oder Art. 30 Abs. 4 LMG[11]). Ohne solche Ausnahmebestimmung ist der Verweigerung der Mitwirkung unter Geltung des VwVG primär im Rahmen der Beweiswürdigung Rechnung zu tragen (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP[12]). Ferner kommt bei Verfahren, die der Partei einen Vorteil verschaffen (z.B. Erteilung einer Bewilligung) das Nicht-Eintreten auf ein Begehren (Art. 13 Abs. 2 VwVG) in Betracht.[13] Auch materiell-rechtliche Säumnisfolgen, die Auferlegung von Kosten oder die Anordnung indirekter Nachteile (Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB[14]) sind denkbar. 

  
   

  Interesse der Behörde
   

Aufgrund der genannten Aspekte kann es für die Verwaltungsbehörden attraktiv sein, ausserhalb der Geltung der Bestimmungen zur Sachverhaltsfeststellung im Verwaltungsverfahren vorzugehen. Ein «freieres» Vorgehen ist möglich, solange die Verwaltungsbehörde noch kein Verwaltungsverfahren eingeleitet hat.[15] Zwang darf dabei aber nicht ausgeübt werden. So kann die Verwaltungsbehörde z.B. mittels Fragebögen oder sonstigen Ersuchen um Auskünfte auf die Privaten zugehen, welche antworten dürfen, aber nicht müssen. Teils regeln die Spezialgesetze auch explizit «niederschwellige» Möglichkeiten zur Sachverhaltsfeststellung. So sieht z.B. Art. 26 KG vor, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission Vorabklärungen durchführen kann (Abs. 1), wobei den präsumtiven Adressaten einer späteren Untersuchung (Art. 27 KG) während der Vorabklärung kein Recht auf Akteneinsicht zusteht (Abs. 3). Umgekehrt sind sie auch nicht zur Mitwirkung verpflichtet. Die Vorabklärung ist somit informelles Verwaltungshandeln, für welches das VwVG nicht gilt; es gilt aber das allgemeine verfassungsrechtliche Fairnessprinzip.[16] Ferner ist im kartellverwaltungsrechtlichen Untersuchungsverfahren der Abschluss einer einvernehmlichen Regelung vorgesehen (Art. 29 KG), wobei die Kooperation der Untersuchungsadressatin z.B. durch das Anerkennen eines Sachverhalts oder das freiwillige Einreichen von Beweismitteln sanktionsmildernd berücksichtigt wird.[17]

Kooperation?
 

Somit kann sich für eine präsumtive Partei die schwierige Frage stellen, zu kooperieren oder nicht. Beide Vorgehensweisen haben Vorteile und Nachteile: 
 

• Kooperation: Kooperiert die Partei, erfährt die Verwaltungsbehörde u.U. Informationen, von denen sie ansonsten (d.h. bei der Durchführung eines Verwaltungsverfahrens) womöglich keine Kenntnis erhalten hätte. Entsprechend besteht eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass die Behörde Verwaltungsmassnahmen anordnet. Dabei wird die Kooperation allerdings meist zugunsten des Privaten gewürdigt, so dass der Private auf eine milde Massnahme hoffen kann. Zudem lässt sich die Angelegenheit u.U. mit verhältnismässig wenig Aufwand erledigen, so dass Rechtssicherheit herrscht. 
   
• Verweigerung der Kooperation: Umgekehrt ist eine Verweigerung der Kooperation im Vorfeld eines Verwaltungsverfahrens bzw. im Rahmen von Vorabklärungen zwar ohne Weiteres zulässig, kann aber seitens der Verwaltungsbehörde auch zur Einleitung eines Verwaltungsverfahrens führen; auf den «Kooperations-Bonus» kann dann nicht mehr gezählt werden. Verwaltungsverfahren binden zudem finanzielle und personelle Ressourcen. Es ist aber denkbar, dass die Verwaltungsbehörde im Verwaltungsverfahren einen bestimmten Sachverhalt nicht beweisen kann und deshalb auf Verwaltungsmassnahmen verzichtet.
   

Für den Entschluss, vorprozessual zu kooperieren oder nicht, sind die Umstände des Einzelfalls entscheidend. Der Beizug einer Anwaltskanzlei kann sich empfehlen.

[1]     Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz; SR 172.021).

[2]     BVGE 2015/15, E. 2.2.1 S. 205.

[3]     Vgl. etwa Giovanni Biaggini, Aufsichtsrecht, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott (Hrsg.), Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zürich 2015, S. 781 ff., Rz. 19.109.

[4]     Vgl. vertieft Daniela Thurnherr, Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, Die verfassungsrechtlichen Mindestgarantien prozeduraler Gerechtigkeit unter den Bedingungen der Diversität administrativer Handlungsmodalitäten, Habil. Basel, Zürich 2013, passim.

[5]     Christoph Auer/Anja Martina Josuran-Binder, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2019, Art. 12 Rz. 16.

[6]     Vgl. Florian Brunner, Verfahren mit mehreren Parteien im öffentlichen Recht – Von Verfügungsadressatinnen, Streitgenossen, Beigeladenen und anderen Parteien, Diss. Zürich, Zürich 2021, Rz. 669.

[7]     Demgegenüber haben Dritte ohne Parteistellung eine echte Mitwirkungspflicht (vgl. hierzu Brunner, a.a.O., Rz. 676 ff.). 

[8]     Vgl. anstatt vieler Patrick L. Krauskopf/Markus Wyssling, in: Waldmann/Krauskopf (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl., Zürich 2023, Art. 13 Rz. 82. Vgl. demgegenüber Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi/Livio Bundi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 4. Aufl., Zürich 2025, Rz. 467a.

[9]     Bundesgesetz über den Datenschutz vom 25. September 2020 (Datenschutzgesetz; SR 235.1).

[10]    Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz; SR 251).

[11]    Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände vom 20. Juni 2014 (Lebensmittelgesetz; SR 817.0).

[12]    Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 (SR 273).

[13]    Vgl. zum Unterschied zwischen vorteils- bzw. nachteilsbegründenden Verfahren Nicolas Diebold/Stefan Maeder, Staatliche Sachverhaltsaufklärung im Verwaltungs- und Strafverfahren, in: De Rossa/Bovey/Hurni [Hrsg.], Festschrift 150 anni Tribunale federale / 150 ans Tribunal fédéral / 150 Jahre Bundesgericht – Miscellanea / Mélanges / Festschrift, Bern 2025, S. 165 ff., S. 169.

[14]    Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0).

[15]    Vgl. zum Zeitpunkt der Einleitung, die – sofern spezialgesetzlich nicht anders geregelt (z.B. Art. 30 FINMAG) – formlos erfolgt Felix Uhlmann, Die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens, in: Häner/Waldmann (Hrsg.), Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, S. 1 ff.

[16]    BGE 135 II 60, E. 3.1.3 S. 69.

[17]    Vgl. Merkblatt «Einvernehmliche Regelungen» des Sekretariats der WEKO, Ziff. 12.